摘要： 文/禄劲松，贵州省高级人民法院审判委员会专职委员，一级高级法官；王奇、杨劭禹，贵州省高级人民法院法官助理2022年11月，湖南高院出台了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同...

文/禄劲松，贵州省高级人民法院审判委员会专职委员，一级高级法官；王奇、杨劭禹，贵州省高级人民法院法官助理

2022年11月，湖南高院出台了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《湖南高院建】工问题解答》）。2022年12月，重庆高院、四川高院共同出台了《重庆市高级∞人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《川渝高院建工问题解答》）。一方面，上述解答回应了建设工程施工合同纠纷的疑难问题，尤其是填补了民法典及其司法解释的空白领域，体现了司法服务大局的担当。另一方面，上述解答也引发了法律实务界人士的广泛关注，但部分观点也存有冲突之处。

正所谓“乐者为同，礼者为异”，上述解答为建设工程领域提供了非常优秀的学习范本，笔者受益匪浅、深受启发，并尝试谈谈学习⌒心得，以求教于各家。本文分上、下两篇眉山东岸投资事务管理类财产权信托受益权之收益权转让：上篇，法律适用争议，列明湖南高院、川渝高院的观点，并阐述问题成因和论证过程；下篇，类案裁判共识，结合湖△南高院、川渝高院观点，逐条→凝练成裁判要旨，以期共同为↑最高院出台《建设工程司法解释（二）》和各地高院出台建工解答、指引提供参考性文本。

上篇：争议

1.挂靠人起诉发包人

湖南：二十三、挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

借用资质的实际施工□人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四●十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

关』于挂靠人起诉发包人时发包人是否应当支付工程款的问题。最高院民一庭会议纪要的∑　观点是，“在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”即利用事实上的合同关系，赋予挂靠人主张工程价款的权利。但最高院民一庭会议纪要对于发包人不知●情的情形未提供明确意见，《湖南◣高院建工问题解答》第23条认为实际施工人可行使代位权。

笔者表示认同。一是行『权主体上，即便《建设工程司法解释（一）》第44条规定的是转包人或者违法分包人怠于向发包人主张权利，而非被挂靠人怠于向发包人主张权利。但《民法典》第535条规定的是债权人代位权，只要债务人（被挂靠人）怠于行使权利，债权人（挂靠人）就可代为主张。二是行权条件上，《建设工程司法解释（一）》和《湖南高院建工【问题解答》都未进一步界定“怠于”的判断⊙标准，可以吸收《合同法司法解释（一）》第13条的规定精神，被挂靠人只有以诉讼或者仲裁方式向发包人主张权利，才不构成“怠于”，更大限度地保障实际施工人主张权利的渠道。三是法律效果上，如果仅以“发包人不明知或应知”为由，就驳回挂靠人的诉讼请求，则＠挂靠人的利益有可能完全落空。第一，挂靠人若已明确主张自身︽以挂靠人身份主张权利，应◥不再适用《建设工程司法解释（一）》第43条关于转包和违法分包关系中的实际施工人。第二，挂靠人和被挂靠人之间是借用资质关系，在被挂靠人未截留任何工程款的情形下，很可能被挂靠人对挂靠人不承担支付工程款的责任。故《湖南高院建㊣　工问题解答》弥补了“发包人不知情”的空白，合理利用代位权制度，扩充了挂靠人向发包人主张工程款的权利路径。

2.多层转包和违法分包

湖南：二十四、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？

实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。

川渝：十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人♀主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？

答：实际施工人向∏其合同相对方转包人或者违法分ㄨ包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。

关于多层转包或者违法分ξ　包情况下，转包人、分包人是否应当向实际施工人支付工程款的问题。法律关系若简化为：发包人A→转包人B→转包人C→实际施工人D，实际施工人起诉请求B、C承担责任。《湖南高院建工问题↘解答》第24条认为“转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。”反义推导，若转包人B不能证明已经付清工程款的，B要承担给付责任。

笔者认为，实际施工人无法突破合同相对性向多层转包、分包关系下的转包人、分包人主张责任，即转包人B原则上不应承担责任。一是债权的相对性♀，《建设工程司法解释（一）》第43条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，已经是特殊例外，在法律、司法解释没有规定的情况下，不该擅自扩大责任主体的范围，再设置例外之例外。二是权利义务的◥对等性，多层嵌套关系的转包人、分包人并◣未享有工程，其获得的是转包、分包◣攫取的非法利益，在数额上与工程总价款相比很低（通常为3%-5%）。因此，如果让不具有合同关系的转包人、分包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，则责任范围明显超过其所获利益。三是责任主体混乱，《建设工程司法解释（一）》第43条规定发包人承担责任，并不存在发包人追偿的问题。即只要发包人支付了“欠付工程价款”，则发包人与承包人的债权债务相应冲抵，发包人在对欠付承包人的款项中扣除即可。但是，若中间的转包人支付了“欠付工程价款”，势必存在代真正债务人垫付的问题，如何进行追偿是难以解决的，是向下游的承包人追偿，还是向上游的发包人追偿？这都会引发新的衍生案件。更为重要的是，一个案件中存在多手转包、违法分包，法院要想查≡明每一环之间的工程款是否付清，将受制于当事人的举证能力。在某转包人付了一部分↓，却未完♀全支付之时，更难判断应当向实际施工人支付的具体数额。

关于多层转包或者违法分包情况下，发包人是否应当向实际施工人支付工程款的问题。最高院民一庭会议纪要的观点是，《建设工程解释（一）》第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。《川渝高院建工问题解答》第10条持同一观点。笔者表示认同，应严格对待突破合同相对性的例外规定。

3.发包人对合法分包人的责任

湖南：二十六、合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？

合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。

关于合法分包人可否突破合同相对性，直接起诉发包人的问题。《湖南高院建工问题解答》第26条认为，可以参照《建设工程司法解释（一）》第43条关于实际施工人的规定起诉发包人。

笔者认为，合法分包人不可突破合同相对性直接起诉发包人。一是应坚守合同相对性，《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外》。”合法分包合同项下的权利义务由合法分包人及其合同相对人承受№，发包人不应负担其中的义务，在法律没↓有另外规定的情况下，突破合同相对性无依据。二是出于避免混乱的诉讼局面的考虑，如果合法分包人亦可以起诉发包人，那么无论是司法解释已经赋权的实际施工人，还是未赋权的合法分包人，原告为了保障工程款能够顺利执行，都会采取列发包人为被告的诉讼策略。如此，建设工程施工合同纠纷将形成与其眉山东岸投资事务管理类财产权信托受益权之收益权转让他合同纠纷完全不同的诉讼格局，即只要相关原告完成了分项、分部工程建设，通常都会出现多个被告，或者发包人总是成为被告。这不利于建设工程施工总承包模式的正常运营和发展。

综上，《湖南高院建工问题解答》第26条的观点过于激进。笔者建议，即使是出于保护建筑工人利益，或者对实际施工人赋权甚至大于合法分包人的考←虑，突破合同相对性的例外卐敞口也不能随意开放，否则可能引起诉讼体系的紊乱。

4.发包人可否参照无效合同约定要〗求折价补偿

湖南：九、发包人可否参照无效合同约定要求支付工程款？

建设工程施工合同∩无效，但是建设工程经验收合格，发包人可以参照合同关于工程价款的约定请求对承包人进行折价补偿。

关于发包人可否参照无效合同约定要求折价补偿。合同无效，承包人有权请求参照合同关于工程▅价款的约定折价补偿，那发包人是否有权请求呢？《湖南高院建工问题解答》第9条持肯定观点。

笔者表示认同。2004年《建设工程司法解释》第2条规定的精神被《民法典》第793条第1款承袭，但不再遵循“承包人请求参照合同约定支付工程价款的”的旧有表述，修订为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。变化之处在于：一是身份上，由“承包人主张请求”转化为“折价补偿权利由承包人享有”，即不是由■承包人选择按照何种方式计价，而是计价后果由承包人享有，不再强调由何主体提出请求。二是裁判可预期上，如果否定发包人参照合同关于工程价款的约定的请求，认为只能按照工程价值据实结算，则当发包人和承包人的诉讼主体地位互换时，案件将出现两种╱诉讼结果，一种参照合同关于工程价款的约定计价，另一种按照定额及信↑息价计算市场价，这显然不符合司法规律，且发包人提出⌒　反诉之时，矛盾会更加突出。三是权利性质上，《民法典》第793条第1款的修正，强调必须在立法层面廓清“契约上请求权”的误解，故援引了《民法典》第157条规定的民事行为无效后的法律后果，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”无效建设工程施工合同，承包人并非有权主张工程价款，而是对建设工程折价补偿。从改进的角度，《湖南高院建工问题解答》第9条的提问本身可由“参照无效合同约定要求支付工程款”调整为“参照无效合同约定要求折价补偿”。

5.管理费

湖南：十一、建设工程施工合同无□　效，当事人之间约定的管理费如何处理？

建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等♂不同类型，结合⌒出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当■支持，一般不宜超过总工程款的3%。

川渝：六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？

答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不ζ　予支持。

未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工▽企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

关于管理费的问题。最高院第二巡回法庭会议纪要和《湖南高院建工问题解答》采“实际参与管理说”，认为“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持，结合是否履行管理职责因素予以适当支持〗。”与之相对应的是，最高院民一庭会议纪要和《四川高院建工问题解答》采“不法原因给付说”，认为“管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程进行管理的对价，而是一』种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管∑　理费属于违法收益，不受〗司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

笔者认同“不法原因给付说”。建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由承包人收取‘管理费’的处理，管理费已经实际支付的，支付管理费的一方（实际施工人）主张返还的，人民法院不予支持。管理费未实←际支付的，收取管理费的一方（分包人、转包人或者被挂靠人）主张支付的，人民法院不予支持。一方面，反对“实际参与管理说”的理由包括：第一，管理费的约定违法。双方试图通过出借资质、转包、内部承包等形式规避建筑施工企业的资质限制，是导致合同无效的不法原因，对双方当事人不具有约⊙束力，不应当参照适用。第二，有悖于立◎法目的。《民法典》及相关配套司法解释之立法目的就是规范建筑市场行为，如果允许承包人收取管理费，则承包人更有经济动力依靠出借资质攫取非法利润，无需再自行组织施工。第三，管理费的对价并不是管理。按照是否︽参与实际施工组织管理作为支持管理费与否的判断要件，误解了管理费的对价，其真正的对价为借用承包人资质，承包人为了获得相应资质须具备法定执业资格的技术人员、符合国家规定的注册资本、相应的技术装备等，无疑需要投入大量资金成本，是实际施工人所无法企及的，故不应当将实际参与管理当作认定管理费的判断方法。

另一方面，支持“不法原因给付说”的理由包括：第一，法理分析上，管理费属于基于不法原因所为给付，已实际支付的，实际施工人】主张返还的，不予支持。双方对管理费的不法原因发生均有过错，所以，实际上是对支付管理费一方的实际施工人的拒绝保护，所树立的价值目标系为了阻止市场上其他潜在的实际施工人出现。第二，判决结果上，建设◥工程领域的行业习惯是，发包人向承包人支付工程价款，承包人扣留管理费之后，再向实际施工人支①付工程价款。所以，一般承包人不会诉请实际施工人主张管理费，绝大多数的案例是∩实际施工人起诉承包人索求工程价款时主张管理费不应当支付。此种情形下，承包人的扣留行为应当认定为实际施工人已完成管理费的给付，实际施工人主张不支付管理费，实则是要求承包人返还，法院不予支持，由承包人最终享有管理费。另外，也有极少数案例，实际施工人未完成管理费的给付，一是实际施工人全垫资修建，发包人未支付任何工程价款，二是发包人直接向实际施工人支付工程款，承包人未收到任何工程款。前者，可以待发包人支付工程款或者法院判决发包人支付工程款之后，视为管理费已实际交付；后者，合同无效后，管理费的约定不属于参照适用的折价补偿范围，不应支持。

综上，《湖南高院建工问题解答》和《川渝高院建工问题解答》结果上大概率都♀支持了承包人收取管理费，但解◥释路径不同。另外，《湖南高院建工问题解答》将管理费的上限定在“一般不宜超过总工程款的3%”，公权力的色彩较重，法官实际上很难判断土建、桥梁、基础工程等各类工程所收取的“管理费”是否过高，也很难审查收取管理费的一方是否参与了实际管理，仍待实践中探☆索。

6.无效合同的逾期利息标准

湖南：十七、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？

建设工程施工合同无效，因欠付工程款产生的损失一般应认定为资金占用损失，资金占用费应以全国银行间同业拆借中心公布的城投公司 市场报价利率为计算依据，但当事人能够证明其资金占用损失高于全国银行间同业拆借中心公布的城投公司 市场报价利率的，可以结合过错程度、过错Ψ与损失之间的因果关系等因素予以适当调整。

关于无效建设工程施工合同的利息问题。合同无效后，双方当事人关于利息的约定能否参照适用。即《建设工程司法解释（一）》第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同╲类城投公司 利率或者同期城投公司 市场∴报价利率计息。”是仅指向有效合同吗？《湖南高院建工问题解答》第17条认为在无效合同中，欠付工程款的逾期利息是资金占用损失，以LPR为计算依据，但当事人能够证明实际的资金占用损失更高的，法院可以调整。

笔者表示认同。第一，合同无效后，双方当事人关于利息的约定不能参照适用。即无论双方对利率如何约定，如12%、LPR的4倍，都不再受无效合同的约束。这符合《民法典》第793条第1款“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定。文义解释上，《民法典》第793条第1款“关于工程价款的约定”是参照合同范围的限定用语，利息是以欠付工程价款为基数，单独计算的另一部分，不属于工程价款的组成部分。体系解释上，《建设工程司法解释（一）》第40条也〓强调了承包人建设工程价款优先受偿的范围不包括利息。因此，利息〖不属于合同无效后的参照范围。第二，发包♀人逾期支付工程款的损失客观存在，该损失限于实际损失。因LPR体现的是基准利率，故以LPR标准计算资金占用损失，是当事人资金占用损失的下限。在当事人的实际损失高于LPR时，应以填平原则予以救济，如承包人能够举证证明因发包人欠付工程款，承包人通过民间借贷、金融№借贷等形式借款，对外支付材料款、人工工资所发生的额外利息等，法院可以适当调高利率。

综上，建设工程施工合同无效，合同约定的政信 金条款无效，已形成司法共识，但利息问题仍饱有争议，《湖南高院建工问题解答》第17条表明了观点。按此逻辑，《建设工程司法解释（一）》第25条关于垫资利息的约定，亦仅指向有效合同。

7.以行政审计作为结算依据

湖南：十三、当事人约定以行¤政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以∮审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？

当事人约定以行¤政审计、财政评审作ω为工程款结算依据的，按约定处理。当事卐人有证据证明审计结论不真实、客观，法院可以准许当事人补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方⌒　法对争议事实做出认定。

行政审计或财政评审部门明〇确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人就工程价款结算无法达成一致申请司法审计鉴定的，应予准许。

川渝：五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送◇审计所需的竣工结☆算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工●程造价的，人民法院不予支持；

（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以↑支持；

（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。

关于当事人约定以行政审计作为结算依据的问题。部分涉及政府、国有企业的建设工程项目，双方会在合同中约定“以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的”。如果案涉项目尚未审计，承╳包人起诉发包人支付工程价款，则支付工程款的条件尚未成就。但是，当审计久拖不决之时，是否要赋予承包人在诉讼过程中，申请司法鉴定的卐权利。《湖南高院建工问题解答》第13条、《川渝高院建工问题解答》第5条均有条件地赋予了承包人申请司法鉴定的权利。

笔者表示认可。一是法〗理解释上，《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”也就是说，法律对当事人不正当的行为给予了否定评价，进行了拟制，使其不能达到预期的结果。若发包人原因导致审计报告不能出具的，不再以审计结论作为发包人付款的支付条件；若审计单位原因导致审计报告不能出具的，则视为双方约定的条件客观无法实现，不再受条件的约束。二是法律效果上，在司法实践中经常遇到案涉工程投入使用多年，行政审计结论尚未作出的情况，发包人长期占有使用，实际上获利。拖欠工程款的利益链条牵扯巨大，建筑工人、供应商、投资人等等，容易引起系统性风险。如果承包人起诉请求发包人支付工程款，法院ω　不论审计结论未出具的原因，机械地驳回原告的诉讼请求，将造成“显失公平”的♀诉讼结果。三是无效合同是否适用。“以行政审计作为结算依据”的约定属于“支付条件”范围，若案涉工程已经出具审计结论，工程价款可以参照审计结论确定；在审理过程中审计部门尚未出具审计结论，则可不参照适用而通过工程造价鉴定等方式处理。不妨这样考虑，发包人是对承包人完成工程建设义务的折价补偿，只要工程客观存在且验收合格，就应当支付工程价款。四是法院依职权启动鉴定的例外情况。部分案件中，双方当事人对审计结论并无异议，而法官凭经验就可发现审计结论金额畸高的，存在通过恶意串通、捏造基本事实，意图损害国家利益、社会公共利益情形的，可以依职权启动司法鉴定。

8.借款预支工程款

湖南：十四、借款预支工程款应※如何处理？

建设工程施工合同履★行过程中，当事人出具借条预支工程进度款，发包人或承包人在结算工程价款过程中主张抵扣借款本金及利息的，应当一并处理。

关于借款预支工程款本金及利息的处理问题，《湖南高院建工问题解答》第14条认为发包人或承包人在结算工程款时均可主张抵扣。

笔者对“一并处理”的⊙意见表示认可。该条问答中承包人向发包人出具借条ぷ借款虽从形式上看属于借贷关系，与建设工程施工合同纠纷分属不同法律关系而应当分别处理，但基于承包人出具借条预支的款项性质为工程进度款，该借款行为实际上系发包人根据施工合同约定支付承包人工程进度款的提前实现，本质上属于支付工程进度款行为，自当一并处理。《湖南高院建工问题解答》第14条问答有利于司法实践中对该问题的处理统一裁判思路，避免发包人另行提起诉讼主张承包人返还借支款项而占用有限的司法资源，减少当事人之间的诉累。但是，《湖南高院建工问题解答》中并未对预支工程款的利息如何计算进行明确，因此，可以预见的是，司法实践中双方当事人对利息如何抵扣仍会存在标准和时间方面的争议，法院对该问题的处理亦可能存在裁判尺度不统一∞。

要解决预支工程进度款的利息标准和时间认定】问题，前提是对其性质进行分析。关于承包人向发包人出具借条预支工程进度款的性质，笔者认为，其并非单纯的借款合同性质，因发包人向承包人借支款项，从根本上是为了承包人履行施工合同，推动工程建设的顺利完成为目的，与工程建设密不可分。因此，在约定进度款支付条件成就前，可①参照借款合同性质处理，而在约定进度款支付条件成就后，承包人向发包人预支的工程进度款则转化为发包人应付给承包人的工程进度款。在◥明确其性质后，对利息抵扣标准可以区分情形作如下处理：一是承包人出具的借条中未约定利息的情形。对于未约定支付利息的情形，可以参照《民法典》第680条第2款“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。”及《建设工程司法解释（一）》第25条第3款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”之规定，按无息借款进行处理。二是承包人」出具的借条中约定了利息的情形。既然解答中明确借支款项为预支工程进度款，实则是发包㊣人提前履行了约定进度款的支付义务，故此时损害了发包人按照合同约定所享有的付款期限利益，故应当认可双方当事人意思自治达成的借款利息。须进一步探讨的是，借支款项的利息标准如何认定问题，即人民法院在审查确定利息抵扣时是否应当对当事人意思♀自治范畴的利息标准予以干◥预问题。笔者认为，此时可参照《建设工程司法解释（一）》第25条第1款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类城投公司 利率或者同期城投公司 市场报价利率的部分除外。”关于承包人垫资的规定进行处理，即仅抵扣约定利息中不超过同类城投公司 利率或者同期城投公司 市场报价利率的部分，超过部分不予保护。如此，既尊重当事人的约定，保护发包人根据合同约定享有的进度款付款期限利益问题，鼓励建设方积极支持施工方进行施工，保证建设周期和工程质量。同时也体现了对发包人和承包人同等保护，避免原本资金困难的承包人背负高额的利息而负重难行。最后，关于计息周期问题。根据前述借款○性质分析，在符合工程进度款支付条件时，预支进度款█借款转化为发包人应当支付给承包人的工程进度款，则从承包人出具借款且发包人实际←交付借款起算至符合进度款支付条件的期间作为计息期间为宜。

9.以房抵债

湖南：十五、以房抵债协议在结算中应如何处理？

工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房屋抵冲工程价款的，在案件结算中应一并予以处理。除非承包人能够证明存在发包人拒绝履行以房抵债义务或其他履行障碍情形。

关于以房抵债协议的问题。《湖南高院建工问题解答》第15条认为以房抵债协议应在认定发包人已付款中一并处理。

笔者表示原则上认可。一是以房抵债的性质。以房抵债是诺成合同还是实践合同？《九民会议纪要》第44条认为是诺成合同，且新债（以房抵债之债）和旧债（建设工程价款之债）系并存关系。按此观点，须进一步明确以房抵债协议的履约行为。第一，如果仅签订以房抵债协□议，尚未履行。若认定发包人支付了以房抵债协议部分的工程款，则承包人陷入被动状态，涉及的不动产很有可能被发包人出售给购房者。第二，如果签订以房抵债协议后房屋完成交付，但尚未过户登记。按照民法典规定的物权登记变动原则，承包人此时并不是房屋所有权人，对发包人享有的请求房屋过户登记的权利，可称为〖物权期待权，本质≡上仍是债权。若认定发包人支付了以房抵债部分的工程款，则承包人的旧债已消灭╱，承包人只能另行向发包人主张继续履行以房抵债协议，这与新债、旧债并存的理论相冲突。第三，如果签订以房抵债协议，房屋交付且过户登记，或者承包人已另行出售给购房者。新债清偿已完成，旧债和新债同时消灭，应认定发包人已完成对应工程款的支付。二是举证责任分配。《湖南高院建工问题解答》将举证责任分配给承包人，笔者提出两点疑问：第一，以房抵债协议的处理是折抵为已付工程款，对发包人有利。按照举证责任的不利后果承担来看，承包人举证完成后的有利后果由发包人享有，但举证不能的不利后果却由承包人承担，存在冲突之处。第二，从举证能力来看，以房抵债协议涉及的不动产登记于发包人（房开商）名下，是否对外出售¤、可以办理转移过户登记等情况，发包人掌握的证据材料更∮多，承包人有可能并不了解。假如承包人未能举证，且案涉房屋已交付给承包人，在建设工程施工合同纠纷中，该房屋已认定为支付给承包人的已付款，而实际上该房屋早已销售给普通购房人，且办理了过户登记，显然会引发新的矛盾纠纷。三是以房抵债协议能否视为行使建设工程价款优先受偿权。在涉不动产执行异议之诉中，承包人基于以房抵债协议的债权人地位请求排除对案涉房屋的强制执行，根据《民法典》第807条规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。”承包人和发包人签订以物抵债协议可以视为行使建设工程价款优先受偿权的方式，因而承包人的权益性质系建设工程价款优先受偿权，避免案涉房屋被发包人的其他债权人，如金融借贷的银行、民间借贷的出借人、买卖合同的出卖人等强制执行。

10.发包人的工◣伤责任

湖南：二十五、发包人应否承担工伤赔偿责任？发包人将建设工程☆承包给符合资质的承包人，发包人不承担责任，但对合法承包人的转包、违法分包、挂靠行为予以明确认可的，应承担责任。发包人将建设工程承包给无资质的承包人，发包人应承担责任。发包人在对外垫付赔偿款后，有权向无资质的承包人、实际用工人或将工程转包、违法分包、挂靠的合法承包人●进行追偿。将工程转包、违法分包、挂靠的合法承包人对工伤赔偿应承担责任，且有权向实际用工人进行追偿。

关于发包人的工伤赔偿责任问题，《湖南高院建工问题解答》第25条问答中明确了发包人在某些情形下的垫付赔偿义务。笔者认为，建筑行业属于劳动密集型行业，且属于工伤事故高发行业，《湖南高院建工问题解答》第25条对于建筑行业劳动者工伤权利的保护和实现具有一定的积极意义。但是，该问答中对发包人在某些情形下的责任规定实则缺乏法律依据，加重了发包人的赔偿责任，并可能导致新的矛盾发生。

首先，关于用人单位的问题。根据《工伤保险条例》第10条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”以及该条例关于工伤认定、工伤赔偿相关规定，依法缴纳工伤保险费的用人单位，在其职工遭受ω工伤事故后，其工伤赔偿区分项╳目由社保基金和用人单位支付。如用人单☆位未按《工伤保险条例》规定为职工缴纳工伤保险，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，此时仍按工伤程序及赔偿标准进行处理。因用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，社保基金不再承担赔偿项目，全部赔偿项目由用人单位承担。也就是说，劳动者工伤在无第三人侵权的情形下，赔偿的责任主体为用人单位，最终根据用人单位是否缴纳工伤保险而区别由社保基金、用人单位共同赔偿或用人单位单独赔偿。

其次，关于用工单位的问题。基于建筑行业人员流动性大，转包、违法分包、借用资质而导致用工不规范等事实大量存在，实际招√用劳动者的通常不是施工总承包单位，而是分包企业、实际施工人、劳务班组、包工头等。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组♂织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业♀务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他〓单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”等规定来看，均只规定了具备用工主体的单位将其承包的业务转包、违法分包或者出借资质给不具备用工主体的组织或自然人时，由具备用工主体的单位承担工伤赔偿责任，而未牵涉发包人。因此，《湖南高院建工问题解答》第25条第1款中认为发包人对承包人转包、违法分包、挂靠行▓为明确认可时的工伤赔付应当承担责任（根据第3款规定尚且认定为垫付责任）缺乏法律依据。笔者认为，即使发包人对承包人转包、违法分包、挂靠行为明知且认可，在该转承包人、违法分包承包人和被挂靠人具备用工主体资格时，发生工伤事故时认定由与之没有实际用工关系的发包人承担责任无法律依据。

最后，关于农民工权益保护的突破规定。国务院《保障农民工工资支付条例》第29条第2款“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农∏民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”也仅作有条件的突破，即以建设单位未按约付款导致欠薪时方才以未结清的工程款为限进行垫付。因此，即使需要倾斜保护劳动者权利，亦应当参照《保障农民工工资支付条例》第29条第2款作限制性规定，否则在保护劳动者权利的同时，势必造成新的矛盾纠纷，对发包人实则▽不公。

下篇：共识

1.【中标通▃知书】采取招投标方式订立建设工程施工合同，当事人请求合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订正式建设工程施工合同文本的，应当根据招标文件、投标文件、中标通知书等确定合同内容。

2.【中标无效】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招↘标，存在招标人或投标人违反《中华人民共和国招标投标法》规定，导致中标无效情形的，招投人与中标人签订的建设工程施工合同无效。

3.【农村自建住房】农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（两层以下、含两层），建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以承包人没有施工资质而主张合同无效的，不予支持。

4.【必须招标的工程项目】建设工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的三种情形，并达到国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的相应范围和标准，未依法招标的，应依法认定建设工程施工合」同无效。

5.【实际施工人的认定】实际施工人是指依㊣照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的〓施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人和借用资质的实际施工人等。建设工程经多层转包、分包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人组织、合伙、自然人等民事主体。

当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

劳务施工班组不属于建设工程╲施工合同纠纷中的实际施工人。

6.【发包人请求参照无效合同折价补偿】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人可以请求参照合同关于工程价款的约定对承包人进行折价补偿。

7.【无效合同的利息标准】建设工程施工合同无效，当事人对垫资利息和欠付工程价款利息的计付标准约定无效。当事人请求对方支付利息的，以同期同△类城投公司 利率或者同期城投公司 市场报价利率为最低标准。当事人能够证明利息损失高于最低标准的，人民法院可以结合双方过错程度、过错Ψ与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

8.【管理费的处理】违法分包、转包合同或者挂靠合同中约定的管理费，管理费已经实际支付的，支付管理费的一方主张返还的，人民法院不予支持。管理费未实际支付的，收取管理费的一方主张支付的，人民法院不予支持。

人民法院可以向行政主管部门提出司法建议，由行政主管部门收缴违法所得。

9.【多层转包和违法分包】在多层转包或者违法分包情况下，发包人不在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担责任。

10.【挂靠关系中的权利认定】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，缺乏资质的单位或者个人请求发包人支付工程价款，发包人知道或者应当知道借用资质的事实的，人民法院予以支持。

发包人不知道或者不应当知道借用资质的事实的，缺乏资质的单位或者个人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定主张权利。

缺乏⊙资质的单位或者个人请求有资质的建筑施工企业对欠付工程价款承担责任的，有资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。

11.【审计结论】建设工程施工合同中明确约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合理期限仍未作出审计结论、评审意卐见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。人民法院在审理涉及国有资金的案件中，发现可能存在恶意串通损害国家利益的情况，应依职权启动司法鉴定程序。

12.【发票的认定】承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，人民法院不予支持。但双方明确约定开具发票作为支付工程款条件的除外∩。

13.【税费的认定】建设工程施工合同中，当事人之间对税费有明确约定的，按照约定处理。无约定的，分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张由实际施工人负担的，人民法院予以支持，尚未实际缴纳的，不予支持。

14.【以房抵债】工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房□　屋冲抵工程价款的，已履♂行完毕或者不存在履行障碍的，在案件结算中应一并予以处理。

15.【借支※工程款】建设工程施工合同履行过程中，当事人出具借条预支工程进度款，发包人或承包人在结算工程价款过程中主张抵扣借款本金及利息的，应当一并处理。 当事人对借支工程进度款利息有约定，发包人请求支付利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类城投公司 利率或者同期城投公司 市场报价利率的部分除外。当事人对借支工程进度款利息没有约定的，发包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

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现行“实际施工人”裁判规则的反思与重构（下）——兼评施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条

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开篇辞：谷雨新生